Zakaz nabywania udziałów własnych a przejęcie spółki dominującej przez jej zależną spółkę z o.o. (downstream merger)

Łączenie spółek jest nie tylko jednym ze sposobów koncentracji kapitału pozwalającym uczestniczącym w niej podmiotom umocnić swoją pozycję na rynku, lecz może być ono skutecznym narzędziem elastycznego kształtowania i reorganizacji struktury holdingowej danej grupy spółek. W przypadku podmiotów powiązanych najczęściej transakcje te są przeprowadzane w konfiguracji podmiotowej odpowiadającej modelowi upstream merger, tzn. spółką przejmującą jest spółka dominująca, a spółką przejmowaną jej spółka zależna. Nierzadko jednak można spotkać się z sytuacją odwrotną – transakcją typu downstream merger (inaczej zwaną odwrotnym przejęciem spółek) – gdzie spółką przejmującą jest spółka zależna, a spółką przejmowaną spółka dominująca. Ten rodzaj łączenia może być motywowany rozmaitymi względami, wśród których można wymienić przede wszystkim racje podatkowo-finansowe, restrukturyzacyjne, czy też chęć uzyskania w drodze połączenia transgranicznego efektu przeniesienia siedziby statutowej spółki dominującej do państwa, w którym funkcjonuje spółka zależna.O ile pierwszy model transakcji nie budzi wątpliwości co do jego dopuszczalności, o tyle drugi, ze względu na aktualny stan prawny, który jednoznacznie opowiada się za generalnym zakazem nabywania przez spółkę własnych tytułów uczestnictwa, rodzi wiele problemów natury teoretycznej jak i praktycznej. Istotne jest z tego punktu widzenia uregulowanie wyjątków od tego zakazu, które w przypadku spółki z o. o. są znacznie bardziej restryktywne niż te przewidziane dla spółki akcyjnej. Kluczową kwestię stanowi tutaj brak odpowiednika wśród przepisów o spółce z o. o. art. 362 § 1 pkt 3 k.s.h. zezwalającego spółkom akcyjnym na nabywanie własnych akcji w drodze sukcesji uniwersalnej. Niniejsze opracowanie podejmuje próbę omówienia właśnie przypadku przejęcia spółki dominującej (bez znaczenia dla poczynionych rozważań pozostaje jej forma prawna) przez jej zależną spółkę z o. o. Mając na uwadze powyższe, dla celów tej pracy, interesujący jest zatem wyłącznie rodzaj dominacji tzw. udziałowej, tj. wynikającej z art. 4 § 1 pkt 4 lit. e k.s.h., gdyż tylko w takim przypadku zachodzi problem nabycia przez spółkę z o. o. swoich własnych udziałów. Należy zaznaczyć, iż niniejsze opracowanie zajmuje się tytułową problematyką jedynie na gruncie prawa spółek handlowych, pomijając zagadnienia prawnopodatkowe i prawnorachunkowe.

Mergers and acquisitions of the companies are not only the way of the capital concentration that allows the participating entities to strengthen its market position, but it can be also considered as an effective tool of the holding companies’ formation and reorganization. Transactions that are the most frequently carried out in case of related companies correspond to the upstream merger model that implies a merger of a subsidiary into the parent company. Nevertheless, not rarely the opposite situation occurs – so called downstream merger (otherwise known as a reverse takeover of companies) where the parent company is absorbed into its subsidiary. This type of merger might be motivated by a variety of reasons among which are primarily tax and financial ones, restructuring or the will to transfer the parent’s company registered office to the country where the subsidiary operates. While the first model of merger does not raise any doubts as to its admissibility, the second, due to the current shape statutory regulations, which clearly supports the general prohibition of the acquisition by the company of its own shares, raises many theoretical and practical problems. Taking the abovesaid into consideration a regulation of exceptions to this prohibition that in case of a limited liability company are much more restrictive than those provided for a joint-stock company is significant. The key issue here is lack of the article 362 § 1 point 3 of the Code of Commercial Companies permitting joint-stock companies to acquire its own shares by way of universal succession among the provisions on limited liability company. This work attempts to discuss the acquisition of parent company (no matter its legal form) by its subsidiary limited liability company. Regarding what was said before, for this work only share domination that results from the art. 4 § 1 point 4 e of the Code of Commercial Companies is meaningful – only in this case occurs the problem of the acquisition by the limited liability company of its own shares. It should be noted that this work deals with the title’s issue only on the basis of company law, except for tax and accounting issues.